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　　□　劉　新　萇冬梅

　　基本情況

　　2017年1月，開發公司（發包人）與建設集團（承包人）簽訂《施工總承包合同》，合同約定開發公司將某城市住宅小區項目工程發包給建設集團總承包施工，合同約定了承包范圍、合同價款計算方式、工期以及工程質量等內容。簽訂合同時開發公司已取得上述工程所占土地的土地使用權證，但因某些原因尚未取得上述工程的建設工程規劃許可證，更未取得施工許可證。因工期緊張、政策要求等原因，上述《施工總承包合同》簽訂后，建設集團先進場進行前期施工，由開發公司繼續完善和辦理建設工程規劃許可證和施工許可證。2017年12月21日，建設集團按照合同約定完成了全部施工工作并將項目現場移交給開發公司，因尚未取得建設工程規劃許可證和施工許可證，案涉工程無法進行竣工驗收備案，僅在內部完成了質量驗收，開發公司認可案涉工程質量合格。

　　后雙方因工程結算款事宜產生爭議，在無法達成一致的情況下，建設集團將開發公司訴至法院，要求開發公司按照合同約定向其支付工程欠款，開發公司認為案涉《施工總承包合同》因未取得施工許可證而無效，其不應向建設集團支付工程款。

　　焦點問題

　　本案的爭議焦點在于《施工總承包合同》的效力以及開發公司是否應當向建設公司支付工程款。

　　本案歷經一審、二審、再審，一審、二審法院均認為《施工總承包合同》為有效合同，但并未查清案涉建設工程規劃許可證及施工許可證的具體情況，以及是否存在能夠辦理而未辦理的情形。再審法院經審查認為，關于案涉合同效力的問題，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三條規定，當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。本案所涉工程至今未取得建設工程規劃許可證，開發公司以案涉工程未辦理建設工程規劃許可證為由要求確認合同無效，原審法院在未查明發包人是否存在能夠辦理審批手續而未辦理的情況下即認定合同有效，屬于認定事實缺乏證據證明。故對于本案合同效力問題，原審法院需在查明相關事實的基礎上依法進行認定，在此基礎上對工程款支付、違約金等問題一并予以處理，據此將案件指令某中級人民法院再審。

　　律師提示

　　根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三條之規定，建設工程未取得工程規劃許可證的，相關施工合同無效，如果具備辦理的條件但發包人未辦理又以此為由主張合同無效的，人民法院不予支持。上述司法解釋規定的合同是否有效的節點為是否取得工程規劃許可證，而不是施工許可證即開工證，如果工程已經取得了工程規劃許可證但尚未取得施工許可證的，并不影響合同效力，如果未取得工程規劃許可證，施工許可證也一定尚未取得，因此開發公司主張案涉工程因未取得施工許可證而導致合同無效的理由不能成立。同時，上述司法解釋還將認定合同是否有效的節點延長到了起訴時，在起訴前已經取得建設工程規劃許可證的，不受上述法律規定的限制，合同應當認定為有效。

　　作者單位為北京展達律師事務所